كتب الأمة
البحث
تعريف بالمكتبة
عرض موضوعي
تراجم الأعلام
[ ص: 198 ] قال ( وإذا أذن أحد المتفاوضين لصاحبه أن يشتري جارية فيطأها ففعل فهي له بغير شيء عند أبي حنيفة ، وقالا : يرجع عليه بنصف الثمن ) لأنه أدى دينا عليه خاصة من مال مشترك فيرجع عليه صاحبه بنصيبه كما في شراء الطعام والكسوة ( وهذا ) لأن الملك واقع له خاصة والثمن بمقابلة الملك . وله أن الجارية دخلت في الشركة على البتات جريا على مقتضى الشركة إذ هما لا يملكان تغييره فأشبه حال عدم الإذن ، غير أن الإذن يتضمن هبة نصيبه منه ; لأن الوطء لا يحل إلا بالملك ، ولا وجه إلى إثباته بالبيع لما بينا أنه مخالف مقتضى الشركة فأثبتناه بالهبة الثابتة [ ص: 199 ] في ضمن الإذن ، بخلاف الطعام والكسوة ; لأن ذلك مستثنى عنها للضرورة فيقع الملك له خاصة بنفس العقد فكان مؤديا دينا عليه من مال الشركة . وفي مسألتنا قضى دينا عليهما لما بينا ( وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما شاء ) بالاتفاق لأنه دين وجب بسبب التجارة ، والمفاوضة تضمنت الكفالة فصار كالطعام والكسوة .
المكتبة الإسلامية
- الرئيسية
- المكتبة الإسلامية
التالي
السابق
( قوله وإذا أذن أحد المتفاوضين للآخر أن يشتري جارية ويطأها ففعل ) وأدى جميع ثمنها من مال الشركة ( فهي له بغير شيء عند أبي حنيفة ، وقالا : يرجع عليه ) شريكه ( بنصف ) ما أدى ( لأنه أدى دينا عليه من مال الشركة ) ; لأن الملك فيها له خاصة كطعام أهله ( وله أن الجارية دخلت في الشراء على الشركة ) جريا على موجب المفاوضة ( إذ لا يملكان تغييره فكان كحال عدم الإذن ) ثم ( الإذن ) له بالوطء ( يتضمن هبة نصيبه منه ) إذ ( لا يحل إلا في ملك ولا يمكن إثباته بالبيع ) الصادر من البائع لأحد الشريكين ( لما بينا ) من عدم ملكهما [ ص: 199 ]
تغيير مقتضى العقد ، ولا من الشريك لعدم تعيين الثمن فكان هبة وإن كان شائعا . واستشكل بأنه لو ثبت الملك حكما للإحلال لكان قول الرجل للرجل أحللت لك وطء هذه الأمة تمليكا لها منه وهو منتف . وأجيب بالفرق بأن الجارية المشتركة أقبل لتملك الشريك لها من الجارية التي لا يملك المخاطب بالإحلال شقصا منها ، ولذا كان أحد الشريكين يملكها بالاستيلاد دون الأجنبي ، فأما من له حق التملك كالأب والجد فالرواية غير محفوظة في تملك الجارية بالإحلال .
تغيير مقتضى العقد ، ولا من الشريك لعدم تعيين الثمن فكان هبة وإن كان شائعا . واستشكل بأنه لو ثبت الملك حكما للإحلال لكان قول الرجل للرجل أحللت لك وطء هذه الأمة تمليكا لها منه وهو منتف . وأجيب بالفرق بأن الجارية المشتركة أقبل لتملك الشريك لها من الجارية التي لا يملك المخاطب بالإحلال شقصا منها ، ولذا كان أحد الشريكين يملكها بالاستيلاد دون الأجنبي ، فأما من له حق التملك كالأب والجد فالرواية غير محفوظة في تملك الجارية بالإحلال .
كتاب الوقف
مناسبته بالشركة أن كلا منهما يراد لاستبقاء الأصل مع الانتفاع بالزيادة عليه ، إلا أن الأصل في الشركة [ ص: 200 ] مستبقى في ملك الإنسان ، وفي الوقف مخرج عنه عند الأكثر ، ومحاسن الوقف ظاهرة وهي الانتفاع الدار الباقي على طبقات المحبوبين من الذرية والمحتاجين من الأحياء والموتى لما فيه من إدامة العمل الصالح ، كما في الحديث المعروف { إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث : صدقة جارية } الحديث ، ثم يحتاج إلى تفسيره لغة وشرعا ، وبيان سببه وشرطه وركنه وحكمه ، أما تفسيره لغة فالحبس مصدر وقفت أقف حبست ، قال عنترة :
وقال أبو الفتح بن جني : أخبرني أبو علي الفارسي عن أبي بكر عن أبي العباس عن أبي عثمان المازني قال : يقال وقفت داري وأرضي ولا يعرف أوقفت من كلام العرب ، ثم اشتهر المصدر : أعني الوقف في الموقوف . فقيل هذه الدار وقف ، فلذا جمع على أفعال فقيل وقف وأوقاف كوقت وأوقات .
وأما شرعا : فحبس العين على ملك الواقف والتصدق بمنفعتها أو صرف منفعتها على من أحب وعندهما حبسها لا على ملك أحد غير الله تعالى
إلخ . وقد انتظم هذا بيان حكمه وسيأتي تمامه فلا حاجة لإفراده هنا أيضا . وإنما قلنا : أو صرف منفعتها ; لأن الوقف يصح لمن يحب من الأغنياء بلا قصد القربة ، وهو وإن كان لا بد في آخره من القربة بشرط التأبيد ، وهو بذلك كالفقراء ومصالح المسجد لكنه يكون وقفا قبل انقراض الأغنياء بلا تصدق . وسببه إرادة محبوب النفس في الدنيا بين الأحياء . وفي الآخرة بالتقرب إلى رب الأرباب جل وعز . وأما شرطه فهو الشرط في سائر التبرعات من كونه حرا بالغا عاقلا ، وأن يكون منجزا غير معلق ، فلو قال : إن قدم ولدي فداري صدقة موقوفة على المساكين فجاء ولده لا يصير وقفا ، وأما الإسلام فليس بشرط ، فلو وقف الذمي على ولده ونسله ، وجعل آخره للمساكين جاز ، ويجوز أن يعطي لمساكين المسلمين وأهل الذمة ، وإن خص في وقفه مساكين أهل الذمة جاز ، ويفرق على اليهود والنصارى والمجوس منهم إلا إن خص صنفا منهم ، فلو دفع القيم إلى غيرهم كان ضامنا ، وإن قلنا إن الكفر كله ملة واحدة . ولو وقف على ولده ونسله ثم للفقراء على أن من أسلم من ولده فهو خارج من الصدقة لزم شرطه ، وكذا إن قال من انتقل إلى غير النصرانية خرج اعتبر نص على ذلك الخصاف . ولا نعلم أحدا من أهل المذهب تعقبه غير متأخر يسمى الطرسوسي شنع بأنه جعل الكفر سبب الاستحقاق والإسلام سببا للحرمان ، وهذا للبعد من الفقه
مناسبته بالشركة أن كلا منهما يراد لاستبقاء الأصل مع الانتفاع بالزيادة عليه ، إلا أن الأصل في الشركة [ ص: 200 ] مستبقى في ملك الإنسان ، وفي الوقف مخرج عنه عند الأكثر ، ومحاسن الوقف ظاهرة وهي الانتفاع الدار الباقي على طبقات المحبوبين من الذرية والمحتاجين من الأحياء والموتى لما فيه من إدامة العمل الصالح ، كما في الحديث المعروف { إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث : صدقة جارية } الحديث ، ثم يحتاج إلى تفسيره لغة وشرعا ، وبيان سببه وشرطه وركنه وحكمه ، أما تفسيره لغة فالحبس مصدر وقفت أقف حبست ، قال عنترة :
ووقفت فيها ناقتي فكأنها فدن لأقضي حاجة المتلوم
وهو أحد ما جاء على فعلته ففعل يتعدى ولا يتعدى ، ويجتمعان في قولك وقفت زيدا أو الحمار فوقف ، وأما أوقفته بالهمز فلغة رديئة .وقال أبو الفتح بن جني : أخبرني أبو علي الفارسي عن أبي بكر عن أبي العباس عن أبي عثمان المازني قال : يقال وقفت داري وأرضي ولا يعرف أوقفت من كلام العرب ، ثم اشتهر المصدر : أعني الوقف في الموقوف . فقيل هذه الدار وقف ، فلذا جمع على أفعال فقيل وقف وأوقاف كوقت وأوقات .
وأما شرعا : فحبس العين على ملك الواقف والتصدق بمنفعتها أو صرف منفعتها على من أحب وعندهما حبسها لا على ملك أحد غير الله تعالى
إلخ . وقد انتظم هذا بيان حكمه وسيأتي تمامه فلا حاجة لإفراده هنا أيضا . وإنما قلنا : أو صرف منفعتها ; لأن الوقف يصح لمن يحب من الأغنياء بلا قصد القربة ، وهو وإن كان لا بد في آخره من القربة بشرط التأبيد ، وهو بذلك كالفقراء ومصالح المسجد لكنه يكون وقفا قبل انقراض الأغنياء بلا تصدق . وسببه إرادة محبوب النفس في الدنيا بين الأحياء . وفي الآخرة بالتقرب إلى رب الأرباب جل وعز . وأما شرطه فهو الشرط في سائر التبرعات من كونه حرا بالغا عاقلا ، وأن يكون منجزا غير معلق ، فلو قال : إن قدم ولدي فداري صدقة موقوفة على المساكين فجاء ولده لا يصير وقفا ، وأما الإسلام فليس بشرط ، فلو وقف الذمي على ولده ونسله ، وجعل آخره للمساكين جاز ، ويجوز أن يعطي لمساكين المسلمين وأهل الذمة ، وإن خص في وقفه مساكين أهل الذمة جاز ، ويفرق على اليهود والنصارى والمجوس منهم إلا إن خص صنفا منهم ، فلو دفع القيم إلى غيرهم كان ضامنا ، وإن قلنا إن الكفر كله ملة واحدة . ولو وقف على ولده ونسله ثم للفقراء على أن من أسلم من ولده فهو خارج من الصدقة لزم شرطه ، وكذا إن قال من انتقل إلى غير النصرانية خرج اعتبر نص على ذلك الخصاف . ولا نعلم أحدا من أهل المذهب تعقبه غير متأخر يسمى الطرسوسي شنع بأنه جعل الكفر سبب الاستحقاق والإسلام سببا للحرمان ، وهذا للبعد من الفقه
فإن شرائط الواقف معتبرة إذا لم تخالف الشرع ، والواقف مالك له أن يجعل ماله حيث شاء ما لم يكن معصية ، وله أن يخص صنفا من الفقراء دون صنف ، وإن كان الوضع في كلهم قربة ، ولا شك أن التصدق على أهل الذمة قربة حتى جاز أن تدفع إليهم صدقة الفطر والكفارات عندنا فكيف لا يعتبر شرطه في صنف دون صنف من الفقراء ؟ أرأيت لو وقف على فقراء أهل الذمة ولم يذكر غيرهم أليس يحرم منه فقراء المسلمين ، ولو دفع المتولي إلى المسلمين كان ضامنا فهذا مثله ، والإسلام ليس سببا للحرمان بل الحرمان لعدم تحقق سبب تملكه هذا المال ، والسبب هو إعطاء الواقف المالك ، وشرط صحة وقفه أن يكون قربة عندنا وعندهم ، فلو وقف على بيعة مثلا فإذا خربت يكون للفقراء كان ابتداء ، ولو لم يجعل آخره للفقراء كان ميراثا عنه [ ص: 201 ] نص عليه الخصاف في وقفه ولم يحك خلافا .
ومعلوم أن خلاف أبي حنيفة في الوصية فإنه إنما شرط أن يكون قربة عند هم ; فقال صاحب المحيط : الوقف كالوصية ، ولو أنكر فشهد عليه ذميان عدلان في ملتهم قضي عليه بالوقف ، ولو وقف على أن يحج به أو يعتمر لم يجز ; لأنه ليس قربة عندهم ، بخلاف ما لو وقف على مسجد بيت المقدس فإنه يجوز ; لأنه قربة عندنا وعندهم . وأما المرتد إذا وقف حال ردته ففي قول أبي حنيفة هو موقوف إن قتل على ردته أو مات بطل وقفه . وقول محمد إذا انتحل دينا جاز منه ما نجيزه لأهل ذلك الدين . أما المرتدة فأبو حنيفة يجيز وقفها لأنها لا تقتل .
وأما المسلم إذا وقف وقفا صحيحا في أي وجه كان ثم ارتد يبطل الوقف ويصير ميراثا سواء قتل على ردته أو مات أو عاد إلى الإسلام إلا إن أعاد الوقف بعد عوده إلى الإسلام ، وحكى الخصاف في وقف المرتدين خلافا بين أصحابنا مبنيا على الخلاف في الذمي يتزندق يهوديا أو نصرانيا أو مجوسيا ، قال بعضهم : أقره على ما اختاره وأقر الجزية عليه لأني إن أخذته بالرجوع فإنما أرده من كفر إلى كفر ولا أرى ذلك .
وقال بعضهم : لا أقره على الزندقة . وأما الصابئة فإن كانوا دهرية يقولون ما يهلكنا إلا الدهر فهم صنف من الزنادقة ، وإن كانوا يقولون بقول أهل الكتاب صح من وقوفهم ما يصح من أهل الذمة ، وجميع أهل الأهواء بعد كونهم من أهل القبلة ، حكم وقفهم ووصاياهم حكم أهل الإسلام ; ألا ترى إلى قبول شهاداتهم على المسلمين فهذا حكم بإسلامهم .
وأما الخطابية فإنما لم يقبلوا ; لأنه قيل إنهم يشهد بعضهم لبعض بالزور على من خالفهم . وقيل لأنهم يتدينون صدق المدعي إذا حلف أنه محق . ومن الشروط الملك وقت الوقف ، حتى لو غصب أرضا فوقفها ، ثم اشتراها من مالكها ودفع ثمنها إليه أو صالح على مال دفعه إليه لا تكون وقفا ; لأنه إنما ملكها بعد أن وقفها ، هذا على أنه هو الواقف . أما لو وقف ضيعة غيره على جهات فبلغ فأجازه جاز بشرط الحكم والتسليم أو عدمه على الخلاف الذي سنذكره ، وهذا هو المراد بجواز وقف الفضولي ، وستأتيك فروع أخر مبنية على هذا الشرط . ومن شرطه أن لا يكون محجورا عليه ، حتى لو حجر القاضي عليه لسفه أو دين فوقف أرضا له لا يجوز ; لأن حجره عليه كي لا يخرج ماله عن ملكه ليضر بأرباب الديون أو بنفسه كذا أطلقها الخصاف . وينبغي أنه إذا وقفها في الحجر للسفه على نفسه ، ثم لجهة لا تنقطع أن يصح على قول أبي يوسف ، وهو الصحيح عند المحققين وعند الكل إذا حكم به حاكم ، هذا وأما عدم تعلق حق الغير كالرهن والإجارة فليس بشرط ، فلو أجر أرضا عامين فوقفها قبل مضيها لزم الوقف بشرطه فلا يبطل عقد الإجارة ، فإذا انقضت المدة رجعت الأرض إلى ما جعلها له من الجهات ، وكذا لو رهن أرضه ثم وقفها قبل أن يفتكها لزم الوقف ولا تخرج عن الرهن بذلك ، ولو أقامت سنين في يد المرتهن [ ص: 202 ] فافتكها تعود إلى الجهة ، فلو مات قبل الافتكاك وترك قدر ما يفتك به افتك ولزم الوقف ، وإن لم يترك وفاء بيعت وبطل الوقف ، وفي الإجارة إذا مات أحد المتآجرين تبطل وتصير وقفا .
وأما شرطه الخاص لخروجه عن الملك عند أبي حنيفة الإضافة إلى ما بعد الموت وهو الوصية به ، أو أن يلحقه حكم به . وعند أبي يوسف لا يشترط سوى كون المحل قابلا له من كونه عقارا أو دارا ، وعند محمد ذلك مع كونه مؤبدا مقسوما غير مشاع فيما يحتمل القسمة ومسلما إلى متول .
ومعلوم أن خلاف أبي حنيفة في الوصية فإنه إنما شرط أن يكون قربة عند هم ; فقال صاحب المحيط : الوقف كالوصية ، ولو أنكر فشهد عليه ذميان عدلان في ملتهم قضي عليه بالوقف ، ولو وقف على أن يحج به أو يعتمر لم يجز ; لأنه ليس قربة عندهم ، بخلاف ما لو وقف على مسجد بيت المقدس فإنه يجوز ; لأنه قربة عندنا وعندهم . وأما المرتد إذا وقف حال ردته ففي قول أبي حنيفة هو موقوف إن قتل على ردته أو مات بطل وقفه . وقول محمد إذا انتحل دينا جاز منه ما نجيزه لأهل ذلك الدين . أما المرتدة فأبو حنيفة يجيز وقفها لأنها لا تقتل .
وأما المسلم إذا وقف وقفا صحيحا في أي وجه كان ثم ارتد يبطل الوقف ويصير ميراثا سواء قتل على ردته أو مات أو عاد إلى الإسلام إلا إن أعاد الوقف بعد عوده إلى الإسلام ، وحكى الخصاف في وقف المرتدين خلافا بين أصحابنا مبنيا على الخلاف في الذمي يتزندق يهوديا أو نصرانيا أو مجوسيا ، قال بعضهم : أقره على ما اختاره وأقر الجزية عليه لأني إن أخذته بالرجوع فإنما أرده من كفر إلى كفر ولا أرى ذلك .
وقال بعضهم : لا أقره على الزندقة . وأما الصابئة فإن كانوا دهرية يقولون ما يهلكنا إلا الدهر فهم صنف من الزنادقة ، وإن كانوا يقولون بقول أهل الكتاب صح من وقوفهم ما يصح من أهل الذمة ، وجميع أهل الأهواء بعد كونهم من أهل القبلة ، حكم وقفهم ووصاياهم حكم أهل الإسلام ; ألا ترى إلى قبول شهاداتهم على المسلمين فهذا حكم بإسلامهم .
وأما الخطابية فإنما لم يقبلوا ; لأنه قيل إنهم يشهد بعضهم لبعض بالزور على من خالفهم . وقيل لأنهم يتدينون صدق المدعي إذا حلف أنه محق . ومن الشروط الملك وقت الوقف ، حتى لو غصب أرضا فوقفها ، ثم اشتراها من مالكها ودفع ثمنها إليه أو صالح على مال دفعه إليه لا تكون وقفا ; لأنه إنما ملكها بعد أن وقفها ، هذا على أنه هو الواقف . أما لو وقف ضيعة غيره على جهات فبلغ فأجازه جاز بشرط الحكم والتسليم أو عدمه على الخلاف الذي سنذكره ، وهذا هو المراد بجواز وقف الفضولي ، وستأتيك فروع أخر مبنية على هذا الشرط . ومن شرطه أن لا يكون محجورا عليه ، حتى لو حجر القاضي عليه لسفه أو دين فوقف أرضا له لا يجوز ; لأن حجره عليه كي لا يخرج ماله عن ملكه ليضر بأرباب الديون أو بنفسه كذا أطلقها الخصاف . وينبغي أنه إذا وقفها في الحجر للسفه على نفسه ، ثم لجهة لا تنقطع أن يصح على قول أبي يوسف ، وهو الصحيح عند المحققين وعند الكل إذا حكم به حاكم ، هذا وأما عدم تعلق حق الغير كالرهن والإجارة فليس بشرط ، فلو أجر أرضا عامين فوقفها قبل مضيها لزم الوقف بشرطه فلا يبطل عقد الإجارة ، فإذا انقضت المدة رجعت الأرض إلى ما جعلها له من الجهات ، وكذا لو رهن أرضه ثم وقفها قبل أن يفتكها لزم الوقف ولا تخرج عن الرهن بذلك ، ولو أقامت سنين في يد المرتهن [ ص: 202 ] فافتكها تعود إلى الجهة ، فلو مات قبل الافتكاك وترك قدر ما يفتك به افتك ولزم الوقف ، وإن لم يترك وفاء بيعت وبطل الوقف ، وفي الإجارة إذا مات أحد المتآجرين تبطل وتصير وقفا .
وأما شرطه الخاص لخروجه عن الملك عند أبي حنيفة الإضافة إلى ما بعد الموت وهو الوصية به ، أو أن يلحقه حكم به . وعند أبي يوسف لا يشترط سوى كون المحل قابلا له من كونه عقارا أو دارا ، وعند محمد ذلك مع كونه مؤبدا مقسوما غير مشاع فيما يحتمل القسمة ومسلما إلى متول .
وأما ركنه فالألفاظ الخاصة كأن يقول أرضي هذه صدقة موقوفة مؤبدة على المساكين ، ولا خلاف في ثبوته بهذا اللفظ بعد شروطه .
ولا بأس أن نسوق شيئا من الألفاظ : أرضي هذه صدقة ، أو قال تصدقت بأرضي هذه على المساكين لا تكون وقفا بل نذرا يوجب التصدق بعينها أو بقيمتها ، فإن فعل خرج عن عهدة النذر وإلا ورثت عنه ، كمن عليه زكاة أو كفارة فمات بلا إيصاء تورث عنه ، وموقوفة فقط لا تصح إلا عند أبي يوسف ، فإنه يجعله بمجرد هذا اللفظ وقفا على الفقراء ، وهو قول عثمان البتي ، وإذا كان مفيدا لخصوص المصرف : أعني الفقراء لزم كونه مؤبدا ; لأن جهة الفقراء لا تنقطع .
قال الصدر الشهيد : ومشايخ بلخ يفتون بقول أبي يوسف ، ونحن نفتي بقوله أيضا لمكان العرف ، وبهذا يندفع رد هلال قول أبي يوسف بأن الوقف يكون على الغني والفقير ولم يبين فبطل ; لأن العرف إذا كان يصرفه للفقراء كان كالتنصيص عليهم ، فلو قال موقوفة على الفقراء صح عند هلال أيضا لزوال الاحتمال بالتنصيص على الفقراء ، بخلاف قوله محبوسة أو حبس ، ولو كان في حبس مثل هذا العرف يجب أن يكون كقوله موقوفة ، وكذا إذا قال للسبيل إذا تعارفوه وقفا مؤبدا على الفقراء كان كذلك وإلا سئل .
فإن قال : أردت الوقف صار وقفا ; لأنه محتمل لفظه ، أو قال أردت معنى صدقة فهو نذر فيتصدق بها أو بثمنها ، وإن لم ينو كانت ميراثا ذكره في النوازل . وقال في قوله جعلتها للفقراء إن تعارفوه وقفا عمل به وإلا سئل ، فإن أراد الوقف فهي وقف أو الصدقة فهو نذر ، وكذا عند عدم النية ; لأنه أدنى ، فإثباته به عند الاحتمال أولى .
واعترضه في فتاوى الخاصي بأنه لا فرق بينهما ، وذكر في إحداهما إذا لم تكن له نية يكون ميراثا ، ولا يخفى أن كونه ميراثا لا ينافي كونه نذرا ; لأن المنذور به إذا مات الناذر ولم يوف بنذره يكون ميراثا إلا أنه اقتصر على تمام التفصيل في إحداهما ، وإلا فلا شك أن في كل منهما إذا لم تكن له نية يكون نذرا ، فإن مات ولم يتصدق به ولا بقيمته يكون ميراثا ; ولو قال صدقة موقوقة فهلال وأبو يوسف وغيرهما على صحته ; لأنه لما ذكر صدقة عرف مصرفه ، وانتفى بقوله موقوفة احتمال كونه نذرا ، وكذلك حبس صدقة . وكذلك صدقة محرمة . قيل ومحرمة بمنزلة وقف وهي معروفة عند أهل الحجاز ، بخلاف ما لو قال حبس أو محبوسة موقوفة ; لأنه بمعنى موقوفة فكان كإفراد لفظ موقوفة .
وفي النوازل : لو قال جعلت نزل كرمي وقفا وفيه ثمر أو لا يصير الكرم وقفا ، وكذا لو قال جعلت غلته وقفا تصحيحا للكلام ما أمكن كأنه قال جعلت كرمي بما فيه وقفا ، وينبغي أن لا تدخل الثمار لما سنذكره ; ولو زاد فقال صدقة موقوفة على الفقراء ينبغي أن لا يختلف فيه ، كما لو قال مع [ ص: 203 ] ذلك مؤبدا ، وهو موضع اتفاق مجيزي الوقف على أنها العبارة الوافية ، إلا أن قوله في الأسرار ولو لم يقل مؤبدا كان وقفا على قول عامة من يجيز الوقف يفيد أن فيه خلافا ، ولا ينبغي فإن التأبيد أن يجعله في أول الأمر أو آخره لجهة لا تنقطع وجعله للفقراء يفيد ذلك .
وقوله موقوفة لله تعالى بمنزلة صدقة موقوفة
ولا بأس أن نسوق شيئا من الألفاظ : أرضي هذه صدقة ، أو قال تصدقت بأرضي هذه على المساكين لا تكون وقفا بل نذرا يوجب التصدق بعينها أو بقيمتها ، فإن فعل خرج عن عهدة النذر وإلا ورثت عنه ، كمن عليه زكاة أو كفارة فمات بلا إيصاء تورث عنه ، وموقوفة فقط لا تصح إلا عند أبي يوسف ، فإنه يجعله بمجرد هذا اللفظ وقفا على الفقراء ، وهو قول عثمان البتي ، وإذا كان مفيدا لخصوص المصرف : أعني الفقراء لزم كونه مؤبدا ; لأن جهة الفقراء لا تنقطع .
قال الصدر الشهيد : ومشايخ بلخ يفتون بقول أبي يوسف ، ونحن نفتي بقوله أيضا لمكان العرف ، وبهذا يندفع رد هلال قول أبي يوسف بأن الوقف يكون على الغني والفقير ولم يبين فبطل ; لأن العرف إذا كان يصرفه للفقراء كان كالتنصيص عليهم ، فلو قال موقوفة على الفقراء صح عند هلال أيضا لزوال الاحتمال بالتنصيص على الفقراء ، بخلاف قوله محبوسة أو حبس ، ولو كان في حبس مثل هذا العرف يجب أن يكون كقوله موقوفة ، وكذا إذا قال للسبيل إذا تعارفوه وقفا مؤبدا على الفقراء كان كذلك وإلا سئل .
فإن قال : أردت الوقف صار وقفا ; لأنه محتمل لفظه ، أو قال أردت معنى صدقة فهو نذر فيتصدق بها أو بثمنها ، وإن لم ينو كانت ميراثا ذكره في النوازل . وقال في قوله جعلتها للفقراء إن تعارفوه وقفا عمل به وإلا سئل ، فإن أراد الوقف فهي وقف أو الصدقة فهو نذر ، وكذا عند عدم النية ; لأنه أدنى ، فإثباته به عند الاحتمال أولى .
واعترضه في فتاوى الخاصي بأنه لا فرق بينهما ، وذكر في إحداهما إذا لم تكن له نية يكون ميراثا ، ولا يخفى أن كونه ميراثا لا ينافي كونه نذرا ; لأن المنذور به إذا مات الناذر ولم يوف بنذره يكون ميراثا إلا أنه اقتصر على تمام التفصيل في إحداهما ، وإلا فلا شك أن في كل منهما إذا لم تكن له نية يكون نذرا ، فإن مات ولم يتصدق به ولا بقيمته يكون ميراثا ; ولو قال صدقة موقوقة فهلال وأبو يوسف وغيرهما على صحته ; لأنه لما ذكر صدقة عرف مصرفه ، وانتفى بقوله موقوفة احتمال كونه نذرا ، وكذلك حبس صدقة . وكذلك صدقة محرمة . قيل ومحرمة بمنزلة وقف وهي معروفة عند أهل الحجاز ، بخلاف ما لو قال حبس أو محبوسة موقوفة ; لأنه بمعنى موقوفة فكان كإفراد لفظ موقوفة .
وفي النوازل : لو قال جعلت نزل كرمي وقفا وفيه ثمر أو لا يصير الكرم وقفا ، وكذا لو قال جعلت غلته وقفا تصحيحا للكلام ما أمكن كأنه قال جعلت كرمي بما فيه وقفا ، وينبغي أن لا تدخل الثمار لما سنذكره ; ولو زاد فقال صدقة موقوفة على الفقراء ينبغي أن لا يختلف فيه ، كما لو قال مع [ ص: 203 ] ذلك مؤبدا ، وهو موضع اتفاق مجيزي الوقف على أنها العبارة الوافية ، إلا أن قوله في الأسرار ولو لم يقل مؤبدا كان وقفا على قول عامة من يجيز الوقف يفيد أن فيه خلافا ، ولا ينبغي فإن التأبيد أن يجعله في أول الأمر أو آخره لجهة لا تنقطع وجعله للفقراء يفيد ذلك .
وقوله موقوفة لله تعالى بمنزلة صدقة موقوفة
